浅谈非法行政程序及其法律后果

一、浅议行政程序违法及其法律后果（论文文献综述）

黄天恒^[1]（2021）在《行政协议中行政优益权规制研究》文中研究表明

崔梦豪^[2]（2020）在《行政复议决定体系的重构》文中研究指明行政复议决定是行政复议制度的核心问题之一,行政复议制度目的的实现和功能的发挥最终都是通过行政复议决定来完成的。行政复议决定的精细化是行政复议制度走向成熟的标志,要求有完整体系的行政复议决定类型,并且每种复议决定都有其界限分明的适用情形,实现行政复议决定的可预测性和一致性。行政复议决定体系的不断发展变化,是中国行政救济体系不断发展变化和中国法治化进程的一个缩影。新中国成立以后行政复议制度起源于1950年11月15日经政务院批准,财政部公布的《财政部设置财政检查机构办法》,至此以后关于行政复议的法规范逐渐增多,但是并没有形成统一的行政复议制度,因此并没有完整的行政复议决定体系。1991年1月1日《行政复议条例》开始实施标志着我国统一的行政复议制度的建立,首次建构了行政复议决定体系。1999年10月1日《中华人民共和国行政复议法》开始实施标志着我国以法律形式确认的行政复议制度正式的建立,其中对于行政复议决定体系进行了重构。2007年8月1日《中华人民共和国行政复议法实施条例》开始实施,其中针对行政复议决定的相关问题进行细化。当前还有一百四十多部规范行政复议制度的地方性法规、地方政府规章以及部门规章,其中有些法规范对行政复议决定的相关问题有了更为精细化的规定。所有的这些法规范共同构成了行政复议决定体系的法律基础,通过对这些法规范的分析有助于理清行政复议决定体系在规范层面的概况,并且有助于厘定其在规范层面变革的理论基础。从2010年开始,国务院法制办公室行政复议司开始编写行政复议典型案例,在2018年国家机构改革以后,司法部行政复议司承继了这项工作,到目前为止一共公布了238个行政复议的典型案例。以这238个典型案例为基础,结合部分行政复议机关实行行政复议决定书网上公开的一些案例,对行政复议决定在实践中的应用进行全面的实证分析。最终结合行政复议制度的相关理论,如何在将要修订的《中华人民共和国行政复议法》中重构行政复议决定体系。本文从三个层面来分析和解决当前行政复议决定体系存在的问题:第一层面为论文的总论部分,厘定行政复议决定的基础性概念。首先,本文研究的行政复议决定是狭义上的概念,是指复议机关实质利用复议审查权,以审查对象的各种形态为事实依据,适用行政复议法规范作出的权利义务内容明确的法律行为。其范围是《中华人民共和国行政复议法》第五章“行政复议决定”部分第二十八条规定的针对案件实体问题所作的正式的结论性的行政复议决定类型以及其它法规范在此基础上新增的复议决定类型。在此基础之上对行政复议决定的特征、作出期限、法律效力进行了讨论。其次,针对争议较大的行政复议决定的法律属性进行探讨。回顾了行政复议决定法律属性争议的概况,并分析形成争议的原因。以此为基础,从《中华人民共和国宪法》及相关法律层面论证争议较大的复议决定构成要件中的目的、复议权的权力属性和复议程序。同时具体分析行政诉讼中关于行政复议决定的审查制度,得出复议决定是行政行为的结论。再次,从当前的法规范来看,从法律、行政法规到规章形成了对行政复议决定都有设定权这一实践,给实践带来了极大的困境。从我国当前的法治体系来看仅有法律和行政法规才有设定权,但是把行政复议决定纳入法律的专属立法事项,更加符合行政复议制度的发展方向。最后针对行政复议决定的类型化进行探讨,分析了其类型化的意义以及决定其类型的影响因素,并对当前理论上和法规范中的复议决定类型进行论述。第二层面为行政复议决定具体类型的研究,整体上可以分为肯定性、否定性和混合型行政复议决定。肯定性行政复议决定是指复议机关在审理过程中认为审查对象并不违法且合理,从而对其予以肯定和支持。从当前的法规范来看,肯定性行政复议决定包括维持决定、确认合法决定和驳回复议申请决定三种。行政诉讼中已经用驳回诉讼请求决判决面取代了维持判决、确认合法判决、确认有效判决等,这与行政诉讼制度整体的改革是分不开的。在行政复议中依旧还是要坚持维持决定在肯定性行政复议决定的中心地位,这是行政复议制度本质属性的体现。一些低位阶的法规范中增加确认合法决定作为维持决定的例外,不管是从理论还是从实践中来看,确认合法决定完全是没有必要的。对于维持决定来说,当前存在的主要问题是复议机关并没有恪守全面审查原则,有时缺少对行政行为合理性的论证说理;同时相较于法规范中的适用范围呈现扩大化的趋势,导致维持决定的适用率一直居高不下。理论和实践中针对维持决定的批判也都是针对复议机关在实践中滥用复议权导致维持决定适用率过高的,并不是针对维持决定本身的批判。因此需要从复议机关本身和外部监督两方面完善维持决定,使维持决定能够按照法规范本身的要求适用。驳回决定是《中华人民共和国行政复议法实施条例》新增的一种复议决定类型,通过对其立法背景的探究可知其是有充足的理论基础和现实之需的,但是其并没有严格区分驳回复议申请决定和驳回复议请求决定,因此在制度设置上和实践中关于其具体适用情形、监督权和法律效力等方面还存在诸多矛盾之处。在驳回决定重新建构的过程中,应该区分驳回复议申请求决定和驳回复议申请决定,这两者的本质性区别是复议机关针对相关问题是否拥有复议职权。驳回复议申请决定只能适用于被申请人形式上的不作为不构成不履行职责这一情形,对于被申请人在受理前已经履行职责的情况下,根据全面审查原则,复议机关的审查对象已经转换为对行政行为的审查。驳回复议申请决定的适用范围应该区分是否满足实质性标准,不符合实质性受理标准的直接适用驳回复议申请决定;不符合形式性受理标准的应当给予申请人补正的机会,然后再判断是否适用驳回复议申请决定。否定性行政复议决定是复议机关针对审查对象进行否定,从而作出权利义务明确的复议决定,以纠正违法或者不当的行政行为。从当前的法规范来看,否定性行政复议决定具体包括:撤销决定、变更决定、责令重作决定、责令履行决定和确认无效决定五种。《中华人民共和国行政复议法》中对责令履行决定的规定比较简单,在其它一百四十多部法规范中进行了很多细化的规定,但是并没有遵循统一的标准。通过对责令履行决定的法规范和典型案例的分析可知,当前关于其适用范围、审查对象、裁决方式的选择和履行期限的确定是比较混乱的。责令履行决定的适用情形应该仅限于被申请人的形式不作为,被申请人作为义务的判断标准除了法规范明确规定的职责外,还应包括其它众多方面引起的作为义务。审查内容应该分别从被申请人是否存在形式上的行政不作为,是否存在一定的履行义务,是否存在不作为的理由,是否还有履行必要四方面进行递进式的审查。责令履行决定应该确立以实体性裁决为主,以程序性裁决为辅的基本原则,同时确立一个较短的履行期限,特殊情况之下适用单行法规范中确定的期限,并且被申请人应该向复议机关汇报履行情况。对变更决定的法规范分析和典型案例的考察可知,正是立法逻辑之悖离和实践之异化,导致变更决定的适用率呈现出逐年下降的趋势。为了体现变更决定在否定性决定中的优先适用权,从立法上来说,变更决定和撤销决定在否定性决定的兜底条款中不应该分离,但是应该明确“应当”变更的三种具体情形:其一,行政行为仅存在不合理的情形时;其二,行政行为仅存在法律适用错误的违法情形时;其三,在依申请的行政行为中,被申请人的行为存在事实认定不清的违法情形时。其它违法情形需要赋予复议机关在选择适用变更决定的裁量权,同时应该明确禁止不利变更的例外情形。责令重作决定不仅是撤销决定法律效力的体现,同时还有迫切的现实需求,其本身应该是变更决定的例外情形。责令重作决定只能附带于撤销决定之后,并且在被申请人没有提供证据证明其行为合法性时依旧可以适用。在很多领域责令重作决定并没有可以裁量的空间,如果被申请复议的行政行为是为了让申请人履行其本应该履行的法定义务、确定申请人的不确定法律关系和增加申请人的权利,此时撤销决定必须附带责令重作决定。当被复议的行为对于申请人来说纯粹是制裁性质的,这时需要复议机关具体案件具体裁量。在责令重作决定中也应该引入禁止不利变更原则,同时被申请人重新作出的行为属于履行复议机关的行政复议决定,复议机关有权也有义务去主动审查重作行为合法与否。确认无效决定当前仅规定在较低位阶的法规范中,随着无效行政行为理论的发展,需要在法律上增加完善的确认无效决定制度。在其具体制度构建过程中,很多内容可以参照行政诉讼中的确认无效判决。对于举证责任来说,在不同的复议期限内其举证责任的分配原则是不一样的,但本质上都由申请人证明重大且明显瑕疵的存在。当前的行政复议制度确立了撤销决定在否定性行政复议决定中的中心地位,对于其适用中的很多问题并没有达成共识,导致撤销决定在适用中并没有遵循统一的全面审查原则,同时对于其效力也没有统一的观点。应该说随着福利国家的兴起,单独的撤销决定的中心定位应该作出本质性的改变,撤销决定在否定性决定中处于补充性的地位。撤销决定在适用中必须贯彻全面审查原则,其适用范围自然需要进行限缩。总体上来看,在否定性行政复议决定中,责令履行决定针对的是形式不作为,而变更决定、责令重作决定、确认无效决定和撤销决定针对的是行政行为。同时变更决定和责令重作决定应该优先适用于单独的撤销决定,在责令履行决定和责令重作决定中,复议机关应该尽可能的作出内容详实的实体性裁决。混合型行政复议决定把审查对象的合法与否与其法律效力进行分离审查,只对其违法性进行判断,并不对其法律效力进行任何评价。对于复议申请人和被申请人来说,都有肯定的一面和否定的一面。法律上对于确认违法决定规定的比较简单,在低位阶的法规范对其进行细化的过程中并没有遵循统一的标准,导致其呈现出扩大化适用的趋势。实践中确认违法决定形成了两种不同类型:确认违法决定是对其它复议决定的替代,也即情况决定和与其它复议决定处于同一维度。因此法律上应该重构确认违法决定,首先从分类标准上应该其是由不同的两种类型构成的,一种是作为情况决定的确认违法决定,一种是作为正常复议决定的确认违法决定,其理论基础和适用情形是完全不同的。作为情况决定的确认违法决定并没有统一明确的适用对象,因为其是对其它复议决定的替代,考虑更多的是案外的因素,需要复议机关在具体案件中具体分析。作为正常复议决定的确认违法决定与撤销决定、变更决定等复议决定区分适用的关键不是行政行为有何种违法情形,而是行政行为在类型和效力上的区分,从条文上应该分别规定,其具体适用情形包括形式不作为、行政行为已经不存在和不具有撤销内容的行政行为等。总之,行政复议机关在选择适用行政复议决定过程中必须贯彻全面审查原则,也即对审查对象的各种情形要有清晰的认定,才能选择适用更为合理的复议决定。第三层面为行政复议决定的替代性结案方式的研究,具体来说包括撤回复议申请制度、调解制度和和解制度。这三项制度和行政复议决定共同构成了复议制度的终结方式,但是这三项制度的目的为了发挥行政复议解决行政纠纷的功能,进而在制度设置上忽视了行政复议制度的根本目的和其他两项功能的指引作用。在行政复议制度法治化进程中,应该尽可能的以行政复议决定的形式来结案,减少替代性结案方式的适用。从撤回复议申请的法规范和典型案例来看,始终坚持的一项基本理念就是:不限制申请人的撤回权。在法治化进程中,申请人的撤回权应该受到实质性的限制,申请人的撤回权除了受到形式条件的限制外,实质性的限制要件可以分为两方面:适用范围的明确和严格的批准权。撤回复议申请的适用情形具体可以分为四种:第一,原行政行为本身是合法的,申请人误认为其不合法而提起复议;第二,原行政行为违法,而被申请人已经改变其违法的行政行为;第三,原行政行为轻微违法对申请人的权利义务不产生实际影响;第四,申请人误认为被申请人没有履行法定职责或者在复议受理前或者复议过程中已经履行其法定职责。复议机关对申请人的撤回复议申请进行实质性审查的标准应该区分为两种情况:申请人认可原行政行为而撤回复议申请的审查标准和申请人认可改变后的行政行为而撤回复议申请的审查标准。调解制度在法规范中经历了禁止调解、置之不理和肯定调解三个阶段。当前的法规范中关于调解的适用范围、期限和调解协议的效力依然没有统一明确的规定。在实践中就形成了形式调解和实质调解两种模式,完全架空了关于调解适用范围的规定。重新审视调解制度的内涵,应该说行政复议中应该构建以调解程序为基础,以行政复议决定为最终结果的调解程序制度。通过对和解制度立法背景的考察可以发现,和解制度本质上是从撤回复议申请制度中分离出来的具体制度。通过和解制度的法规范分析可知,其内涵是被申请人承诺改变原行政行为,申请人认可了其承诺而不再争议原行政行为,复议机关在此条件下不再审查原行政行为是否合法合理而终止复议程序。在典型案例考察中可知,并没有单纯的和解案例,其最终都是和撤回复议申请制度及调解制度混同适用。不管是从理论还是从实践中来看,行政复议和解制度完全没有存在的必要性。最终的代替性结案方式应该仅剩撤回复议申请制度一种,并且有明确适用范围的限制,从而使得行政复议制度中基本都以复议决定的形式来终结。行政复议决定作为一种补救性的行政行为,其最根本的目的是纠正违法或者不当的行政行为,保障法律、法规的正确实施,从而充分发挥其解决行政争议、监督权力和救济权利的功能。因此行政复议机关必须恪守全面审查原则,查清审查对象的各种情形,从而作出权利义务明确的行政复议决定,尽量减少替代性结案方式的适用。此时,通过法律设定一个更加完善的行政复议决定体系显得尤为重要。

王礼春^[3]（2020）在《论出资期限利益下的债权人保护》文中指出2013年公司法改革,注册资本缴纳形式的变革,使股东被赋予一项新的利益——期限利益,在出资方面享有极大的自主权,这一改变,具有一定的历史背景,同样也达到了预期效果,极大地激发投资热情,迎来了设立公司的浪潮。但在股东享有出资期限利益的同时,其也应遵循权利义务对等性原则,不得不正当地实现其利益。期限利益并非立法上的纯粹创造,而是将本属于公司或者说债权人的利益,即公司将本可在设立时便获得的现实财产,以及债权人本可获得公司独立财产的担保等利益进行延期实现,从而使股东在出资上享有较大的自主选择权。而期限利益的存在,本质上是股东与公司之间达成了一种利益转移的合意。从而降低公司设立的门槛,以减轻投资人的资金负担,降低资金闲置的可能性。但股东与公司合意将公司独立财产延期变现的行为,必然会影响到公司债权人利益实现的程度与风险大小。当股东持有的期限利益不受约束时,其对期限利益的内容进行变动,形成滥用期限利益的行为,以实现逃避出资义务。当公司陷入偿债不能之境地时,其滥用行为的最大的受害者为债权人,公司承担的损失因股东恶意地滥用期限利益而转嫁至债权人,使债权人面临合法利益无法有效实现的困境。因此,如何实现对期限利益的限制与约束,对债权人利益的保护意义重大。本文的内容主要包括四个部分,通过期限利益为主线,围绕着债权人保护与救济开展。第一部分,股东在出资义务上享有的期限利益与民事法律关系中的期限利益有所不同,因此先对股东的期限利益内容、性质等问题展开论述并对其进行界定和期限利益的合理性进行分析。同时基于现行认缴制体系下,股东滥用期限利益的具体行为展开论述分析,将债权人利益保护的紧迫性和必要性指明。第二部分,期限利益的出现必然导致原有的公司法下,特别是资本形成阶段,造成股东与债权人之间的关系变动,且针对期限利益滥用的现象,学界在认缴制实施之际,便对如何保护债权人利益进行了各种路径的研究,特别是针对非破产情形下,通过股东出资义务加速到期实现对期限利益的制约,保护债权人利益的效果。本文针对三个学说予以梳理,并指出三种学说存在的不足和提出自我见解。第三部分,由于权利义务的对等性,期限利益的滥用,必须通过法律路径进行约束,实现债权人保护之功能,针对目前现有的债权人保护的法律路径进行分析,提出相关路径的不足和缺陷,为完善债权人保护路径提供思路和经验。第四部分,针对期限利益下债权人保护路径的不足提出自己的完善建议,主要包括:一是信息披露的完善,建立一个全国统一的公告通知信息平台;一是法人格否认制度的适用,基于目前国内实践现状,突破传统理念,将法人格否认制度适用范围和责任承担的形式进行扩大,将其作为期限利益下债权人利益保护的有效路径,实现该制度在我国的重效发挥。本文研究的目的,主要是通过研究分析找到期限利益下债权人保护路径的现有不足,并提出完善建议,从而使认缴制在我国现行阶段能够顺利实施和发挥其设立之初的目的,同时能够有效地保护债权人合法利益,避免和减少公司债权人因股东不当行为导致期限利益被滥用而侵害债权人利益的现实困境。通过采取论证分析、文献研究以及自我创新等方面,对本文的研究问题进行论述,从而激发笔者对我国下一轮公司资本制度改革新的思考。

刘瑞勇^[4]（2020）在《债权文书强制执行公证制度研究》文中认为在公证机构诸多公证事项当中,债权文书强制执行公证尤为耀眼。它不仅具有普通公证文书的证据效力,还具有普通效力之上的强制执行效力。债权文书强制执行公证的渊源最早可以追溯到古意大利时期,大陆法系国家将其深化。我国民国时期也早已有规定,后来我国法律逐渐对其细化、完善。债权文书强制执行公证因为越过审判程序径直申请法院强制执行,受到众多当事人的青睐,办理数量也呈井喷式上升。债权文书强制执行公证本质是国家公权力干预私人经济活动,包括办理公证债权文书、签发执行证书两个阶段,两个阶段的合并类似于法院、仲裁机构审理、仲裁的过程,具有深厚的理论研究价值。本文主要从四个部分进行研究。第一部分总体分析我国债权文书强制执行公证制度的沿革及实践,主要包括该制度的历史渊源及在我国的演变、该制度的理论基础和运行框架及该制度在我国运行的总体情况。第二部分主要论述该制度在我国运作的困境,主要包括:（一）债权文书的宽窄之争;（二）公证机构对当事人意思表示的介入行为是否正当;（三）具有强制执行效力的公证债权文书可诉性之争;（四）执行证书制度存废之争;（五）不予出具执行证书制度存废之争。第三部分对境外（大陆法系、英美法系）的债权文书强制执行公证制度进行考察及分析。第四部分针对上述困境、问题以均衡公正和效率的价值观提出相应的完善对策,主要包括:（一）对债权文书之范围应持接受新鲜事物的心态,适当放宽债权文书的范围;（二）公证机构的介入行为大部分可被归结为当事人形成正确意思表示的背景信息。因此,需完善公证机构介入当事人意思表示的行为;（三）债权文书强制执行公证的本质是当事人为获执行权而放弃诉权的行为,原则上是不可诉的,但在特定的条件下应允许当事人重新获得诉权,以此最大程度保护当事人的利益;（四）公证机构签发执行证书的各个环节都应优化调整:明确执行证书作为法定执行依据、引入质证辩论规则平衡债权债务双方的权利义务、完备签发执行证书前的核实程序、利用裁判思维签发执行证书、规范和完善执行证书的写作模式、建立签发前的公证调解程序。（五）完善不予签发执行证书制度:系统化不予签发执行证书的制度、建立公证机构不予签发执行证书的救济途径、慎重决定不予签发执行证书、不予签发执行证书决定书作为要素式公证并纳入执行证书制度的一部分予以规范。债权文书强制执行公证因程序简便、快捷高效,有利于规范民事经济活动,定纷止争。债权文书强制执行公证有审判、仲裁的优势,又无它们程序繁琐、时间冗长等弊端。因此,要将债权文书强制执行公证作为非诉解决纠纷的强大工具。

刘倬豪^[5]（2020）在《政府信息公开反向诉讼规则研究》文中研究说明在与信息公开有关的诉讼中按照诉讼目的的不同可分为一般信息公开诉讼和信息公开反向诉讼。信息公开反向诉讼与一般信息公开诉讼的目的完全相反,其主张不公开信息或对已公开的现实情况进行补救。长期以来由于对主动公开情形下信息公开反向诉讼的忽视和预防性诉讼的缺失,导致中国信息公开反向诉讼处于一种实践上零散、学界浅尝辄止的状态。针对这些不足之处,中国的信息公开反向诉讼应当从信息公开反向诉讼的应有之义出发,借鉴域外的优秀成果,打造应然的信息公开反向诉讼相关规则。本文的研究内容主要分为四个章节进行展开。第一章为信息公开反向诉讼的基础理论。本部分将针对我国尚缺乏权威观点对于信息公开反向诉讼的概念定性的现状,通过对学界和实践中相关概念的区分,定义该诉讼类型属于和信息公开诉讼目的相反的诉讼,在起诉时间上包括预防性诉讼和事后补救之诉。其次,本部分将对于我国现有的信息公开反向诉讼以判决反推类型的情况予以矫正,一定程度上吸收外域分类方法将信息公开反向诉讼依不同的情形划分为主观之诉、确认违法之诉、消极给付之诉、形成（撤销）之诉四类;并在此基础上从隐私权和商业秘密保护两个应然的方面推导出预防性诉讼、主动公开诉讼存在的价值。第二章为信息公开反向诉讼的起诉规则。本部分将针对我国立法实践中存在的主动公开行为和依申请公开行为并列的规定,首先指出主动公开在我国的独特地位以及预防性诉讼在域外的独特位置,把二者纳入受案范围。其次,本部分将梳理我国信息公开反向诉讼中关于诉讼主体以及其他诉讼参加人的规定,明晰原告资格所需的“合法权益受到侵害”标准,确定不同情形下的被告资格,以及在主动公开、依申请公开情形下的第三人。最后,明确关键的起诉时间,这关系到预防性诉讼在我国的适用问题,也是划分诉讼类型的关键标准;通过对“成熟性原则”和“行政机关首次判断权”理论的辨析,预防性诉讼的提起时间应以咨询权利人意见为节点。第三章是关于信息公开反向诉讼的审判规则。本部分将针对我国立法对于该类型诉讼审判规则不明晰且不能完全与一般信息公开诉讼适用相同规则的现状,首先承认学界都承认的不公开单方审理的通说,同时将不公开的对象一定程度上扩大到被告,并且并不必然适用简易程序。其次,本部分在总结司法实践的基础上对信息公开反向诉讼原被告的举证责任进行概括,被告当然地应对实体和程序上的合法性加以证明,同时原告也要证明自身权益受损的事实或可能性。再次,本部分将论证关于被告提交证据的审查,实体上主要审查对“个人隐私”“商业秘密”“公共利益”等概念和行政机关依比例原则进行的利益衡量;程序上主要包括对咨询权利人意见、拟公开决定、区分处理的审查等。最后,本部分将在审查结果的基础上论证信息公开反向诉讼中的驳回原告诉讼请求、撤销判决、确认判决和赔偿判决。我国法律中规定的禁止判决与真正的禁止判决还存在一定差别,但我国可凭借这一规定的萌芽引入域外的预防性诉讼以及禁令制度,成为我国新的诉讼类型和判决类型的开端。第四章为信息公开反向诉讼的配套规则。本部分将对于我国已有的行政复议、诉讼停止执行、行政附带民事诉讼等制度加以考察,并以国外的间隔期制度、禁令制度等为参考,打造事前、事中、事后的无死角监督保护制度。行政诉讼中的暂时性保护制度——诉讼期间停止执行应当视为不停止执行的例外,在进入到信息公开反向诉讼程序后法院应当依职权停止执行。在这之后,本部分将叙述对于申请人利用已获得的信息的限制以及保密义务,以及政府机关在违法信息公开中应当承担的经济和行政上的责任。

刘仲林^[6]（2019）在《论行政行为“明显不当”的司法认定》文中研究表明在2014年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）修改后,第七十条中增加了一条有关“明显不当”的规定,这使得行政行为的撤销理由从之前的五项变成了六项。虽然“明显不当”的加入增加了法院作出撤销判决的理由,但是由于在本次的修改之中,相关立法机关并未对“明显不当”的含义以及如何认定作出相应的解释,基于行政诉讼法的总则之中依旧维持着合法性审查这一表述的前提,如何理解与认定“明显不当”成为了学者们关注的焦点,并且在司法实践之中,不同的法官对“明显不当”的理解、认定方式与标准也不统一。学术界当前对“明显不当”的理解,多是从学理性的角度切入分析,以此展现“明显不当”所包含的内涵,但是此种分析方式难免会导致分析的思路与范围局限在理论层面,而忽视了在司法实践之中“明显不当”所产生的作用与问题。所以对于如何理解与认定“明显不当”,可以从理论与实践两个角度进行尝试。本文为了能够较为全面地展现出“明显不当”的全貌,从日常语义层面、法律规范层面对其词源进行分析,并且通过对其形成历程进行回顾梳理,以此分析“明显不当”可能被寄予的含义,从而得出其概念。“明显不当”能够在本次修法中被增加到法律规定之中,这与在理论和实务界对于合理性审查的呼吁密不可分。但是在修法后,合法性审查原则依旧是作为行政诉讼法中唯一表述的情况之下,为了让“明显不当”在此原则下发挥出其被寄予的功能,本文分别对法院是否可以审查合理性、合法性审查与合理性审查的关系如何理清,以及“明显不当”与合理性审查之间是何关系这些理论问题作出回应。对于在司法实践中存在的“明显不当”认定方式混乱的问题,通过对实践中认定方式的总结以及产生原因的分析,理清“明显不当”与其他撤销理由的关系,明确“明显不当”的认定范围是针对存在选择裁量空间的行政行为,其可以被适用于法律适用环节、程序选择环节以及做出处理结果的环节。通过对相关司法判决进行梳理,认为对于“明显不当”行政行为的认定应采用比较客观且多元的判断标准,包括但不限于“未考虑相关因素”“违反比例原则”“违反平等原则”“违反正当程序原则”“违反信赖保护原则”等。

韩锦霞^[7]（2019）在《行政协议行为司法审查研究》文中提出行政协议,不论是在我国行政法学术界还是司法实务界均是一个颇多争议且常话常新的论题。随着服务型政府的逐步建立,公私合作、公共事务民营化等现代行政新型治理模式的兴起,行政协议这一“公域权力因素与私域契约自由精神相互渗透”的融合产物被广泛应用。近年来,行政协议在我国公共行政中应用领域不断拓展,应用方式不断翻新,这种更具柔性因素的治理方式在实践运用中蓬勃发展。与此同时,行政管理领域中行政协议的普遍运用必然导致实践中行政协议纠纷的多发,行政协议争议大量涌现。但我国尚未形成完整统一的行政协议制度,对行政协议的司法审查也因理论研究不足、立法规定缺位,一直在司法实务中呈现“碎片化”形态。新近行政诉讼法和司法解释的修改和出台对行政协议司法审查制度进一步发展提供了新的时代契机。然则,新法如何更好地得以实施,司法操作层面是否会出现新的问题,理论层面是否还有制度续造的空间,都是值得我们持续思考的问题。为此,本文以司法审查为视角,基于近年来特别是新行政诉讼法施行以来司法领域实证总结之基础,对行政协议司法审查之理论基础及制度建构展开具体且深入之研究,以期能够开解行政协议司法审查相关理论问题与司法技术问题之困惑,通过具体制度建构反观推进用以解决行政协议司法实践中的实际问题。准确界定行政协议概念,厘清行政协议实质内涵,是对行政协议争议进行有效司法救济的前提。正确界定识别行政协议,也是司法审查立案、审理、裁判各个环节中准确适用法律的关键。为此,基于全面考察分析,重塑行政协议概念,厘清行政协议识别标准。应须特别指出的是,行政性是行政协议的根本属性。但行政协议不等于行政协议行为。文章大胆确立行政协议行为这一集合概念,认为行政协议行为是一个因涉及行政协议的订立、履行、变更、终止等过程,而由多个阶段、多个行为构成的连续、动态的行为体。也就是,只要是因涉及行政协议的订立、履行、变更、终止等过程的所有行政行为都是行政协议行为。行政协议行为是一个涉行政协议多个行为的集合体。由此,在行政协议过程的每一个阶段都有可能因其中某一个行为的作为或者不作为,而产生行政协议争议。而行政协议行为这一行为集合概念,绝非仅指行政协议本身,才是行政协议诉讼的司法审查对象,亦正是本文关注研究的中心概念。由此,针对行政协议行为进行的司法审查,显然也可能将要依据行政协议发生的过程,对不同阶段的不同行为展开具体审查。对行政协议行为的发生过程以及过程中相应阶段的基本样态进行考察,是对行政协议行为司法审查制度及具体审理规则展开研究的基本前提。通过对我国行政协议案件司法实践的梳理与总结,以及对域外行政协议司法审查之具体制度的考察与借鉴,转视开拓我国行政协议行为司法审查的现实检视与理性检讨。认为就我国行政协议司法审查制度的构建而言,应形成符合中国地域、情境、文化、制度的自己“本土”的制度设计或基本构想。特别关注行政协议诉讼结构的重塑与行政协议司法审查模式的确定问题。行政协议的专属特性塑造出行政主体与相对人均可能享有诉权的双向行政诉讼结构,同时,将实质解决行政协议争议置于诉讼功能与目的的统领。就行政协议诉讼来讲,“双向倒三角形结构”将是我国行政协议诉讼结构的理想形态。司法审查是行政协议争议解决最终的也是最有效的机制,首要的问题就是应该采用何种模式进行审查的选择与确定问题。我国行政协议行为司法审查模式的选择与确定,应当将行政协议争议纳入行政诉讼受案范围,建立公法审查模式。同时,行政诉讼程序中应当建立一套适用于行政协议案件的特殊审查模式。首先,应确立公法审查模式。行政协议行政性之根本属性是确立公法审查模式的根基。行政审判庭的管辖设置与审理机制是确立公法审查模式的保障。坚持公法审查模式原则之下可适当保留某些特殊既有模式渐进过渡。其次,公法模式下应建立分类审查模式。分类审查划分的基准应是优益权因素;“原告诉讼请求+行政权力因素（行政优益权行使）”是审查模式选择节点。同时,过程审查方法的运用,也是本文考察行政协议行为司法审查模式的特殊视角,基于行政协议行为自身发生发展运行规律之过程性,既动态连续,又厘清分开,进行分项细化考察行政协议行为的具体审查模式。这个与行政协议行为自身规律相得益彰的过程性研究基准,呈现出行政协议行为司法审查全面、动态、实质的基本过程审查模式。从司法审查的基本原则切入考察,认为必须创设出行政诉讼法专门适用于行政协议争议司法审查的特有规则。以行政协议这一动态过程行为进行逐阶段的论证分析,进而得出结论。尽管在审查方式、规则上行政协议司法审查更多地呈现出与民事审理规则交融、或进而发展至特有独属的某些特质;但究其根本,行政行为的合法性原则或许始终将是行政协议行为司法审查的根本遵循。进而形成对待行政协议案件审查原则的基本观点,即对行政主体依其行政专属职权特别包括行政优益权作出的行政协议行为适用合法性审查原则;对行政协议的效力问题适用以公共利益为主要标准的效力性审查原则;对行政主体及相对人的履约问题适用合约性审查原则。特别指出的是,行政协议行为是行政协议司法审查的对象;应基于行政行为过程论视角,不同阶段具体分析行政协议行为司法审查的具体规则。在具体诉讼制度构建方面,通过对行政协议诉讼的起诉条件多维度审查及实体诉讼具体制度架构展开研究。在行政诉讼司法实践中,起诉条件的审查是一个十分重要却又纷繁复杂的问题,只有符合起诉条件的诉人民法院才会受理,它决定着一个诉能否真正进入司法审查程序。为了防止“滥诉”现象的发生,同时也为了保障人民法院公正、及时审理行政案件,起诉必须符合法律规定的条件。行政协议案件也同样首先面对起诉条件的审查。在行政协议诉讼中,必须适用有别于普通行政诉讼的一系列特别规则。本文尝试在行政协议诉讼证据规则、法律适用、判决方式及非诉执行等方面进行探讨。但不管怎样,在行政协议司法审查中,回应原告实质诉求,实质性化解行政协议争议,才能保障公民合法权益,和谐官民关系,推进实质法治。

宿辉^[8]（2018）在《政府和社会资本合作合同有名化研究》文中研究说明在公共服务和基础设施领域推广政府和社会资本合作（PPP）模式,是中国共产党十八大提出的旨在改变公共产品供给方式、改善国家治理结构、深化行政体制、财税体制改革的重要举措。目前,列入财政部PPP综合信息平台的项目已超过7867个,涉及的投资金额达11.8万亿元人民币。中国PPP模式在基础设施和公用事业领域的应用发展,已经处于世界前列。与大批量项目落地、大额度投资体量形成鲜明对比的是,我国学术界在PPP合同的法律属性、规制原则和调整规则等方面的基本理论研究尚显薄弱,在PPP模式与其他法律部门和成文法的关系问题上,还存在严重分歧。PPP参与各方的权利义务要依靠PPP合同进行安排和联结,在中国法框架内安顿好PPP合同,对于我国依法推广应用PPP模式,保障PPP参与者的合法权益、规范PPP项目的交易行为,具有重要的理论价值和实践意义。PPP模式的思想源流是国家治理从主权国家理论向公共服务理论发展的产物。因此PPP合同作为政府一方为实现行政目标和社会资本一方为实现经营利益而达成的合意,双方不同的缔约目的决定了PPP合同必然兼有以优益权为特征的行政因素和以平等为特征的民事属性。PPP合同置于何种法律关系下进行调整,是PPP合同研究要解决的首要问题。在这个问题上,世界各国政治制度、所处法域、经济水平各不相同,PPP法律关系的定位,并没有必须因循的国际惯例,没有必须固守的既定规则,应当根据我们的国情实事求是地予以选择。PPP模式的出现是所谓“公法向私法渗透以致行政权力契约化”的典型表现,回避PPP合同的公法特征或私法特征都难免陷入到狭隘的部门法利益争论中。但是,考察我国自身的法律传统和现有的法律资源,以及我国PPP已经形成的特色模式,可以发现PPP合同的民事性是第一位的,是本质属性。将PPP合同作为典型合同置于《民法典》或专门法中进行规定,有利于将行政权力“关进制度的笼子”,也有利于产权制度的保护。文章以“和谐法治”理论统领全篇。和谐法治是法治现代化的必然要求,体现在立法层面,就是要对立法重点和利益协调方式进行相应的调整,实现立法与社会发展的和谐统一。应高度重视推进社会事业、增强公共服务等方面的法律法规。落实到PPP模式的规范发展、PPP合同的法律适用上,就是要在法律规范体系和法律运行过程中实现权利与义务的和谐,权利与权力的和谐,实体法与程序法的和谐,不同法律部门之间、法律规范之间、法律机制之间的协调。方法论上,进行解释论作业来论证“特许经营协议”并不等同于“PPP合同”,特许经营仅是政府和社会资本合作（PPP）的模式之一,完全由政府方付费的PPP模式并不需要授予特许经营的权利。在提出PPP合同作为典型合同的条文设计时,进行立法论的作业。理论工具选择上,采用英美合同法上的“近因理论”和法国行政法上的“直接执行公务说”。认可PPP合同兼受行政法规范和民法规范调整,此为“规范聚合”。PPP合同从采购缔约、履行监管、违约救济等每一个环节各构成一种法律关系,每一种法律关系所受规范的法律不同,发生的法律后果各异。借鉴“近因理论”,就是截取最接近合同的因果链条,一种法律关系的定位和定性主要由最接近该法律关系的因果链条所蕴含、体现的因素和属性作为认定该法律关系的性质、归属类型的依据。据此,PPP合同的本质是政府方和社会资本方就合作提供公共产品和服务所达成的合意,除非个别环节和极为必要,双方的法律地位是平等的,其中大量看似与行政权相关的内容是可以内化为双方的合同约定的。故PPP合同应纳入民事法律规范调整。同时,根据“直接执行公务说”,行政合同应当是行政机关直接参加公务的执行,或是合同本身是执行公务的一种方式,则PPP合同中确需由行政法调整的环节有三个,即政府采购、特许经营和项目接管。在证成PPP合同应落位于民法调整基础上,进一步提出PPP合同具备了“民事性、典型性和成熟性”要件,应将PPP合同作为典型合同在未来《民法典》中进行规范。讨论了PPP合同订立、效力、履行和违约救济各环节的重要问题和特殊规则。在PPP合同订立与效力环节,重点研究了三个问题:第一,平等、契约自由和诚实信用等民法基本原则在PPP合同中如何体现和解释;第二,基于“双阶理论”,采购阶段的法律瑕疵是否对已缔结的PPP合同效力产生影响;第三,PPP合同是否可予撤销及其形式要件。在PPP合同履行环节,研究了政府方合同主体基于公共利益代表的地位所形成的单方变更、解除及监管项目的“行政特权”,具体讨论了通过合同规范行政特权边界和行使条件的原则,以及特权行使造成社会资本方损失时的补偿标准问题。在违约救济环节,主张依据争讼标的或案由确定所适用的争议解决程序。双方对于PPP政府采购程序、特许经营权以及项目接管引发的争议,应适用行政诉讼程序解决;其余争议均应适用民事诉讼程序解决。同时,对于适用行政诉讼程序解决的争议,亦提出了“优化举证责任分配、特定事项适用调解和援引民事规范进行裁判”的解决路径。鉴于王利明、梁慧星二位民法学者在各自领衔起草的《民法典（草案）建议稿》中均将PPP合同作为有名合同列入合同法编,文章对上述建议稿合同条款提出了修改意见,并形成了建议条文。

晏赛舟^[9]（2018）在《行政相对人抵抗权研究》文中提出在行政法治逐步健全、公民权利意识显着增强的大背景下,行政相对人抵抗权问题再一次进入学术及实务视野。抵抗权滥筋于政治学上人民与国家关系的思考,儒家学说中的民本思想、西方的天赋人权理论、社会契约论等均为其提供了坚实的理论支撑。抵抗权从一项应有的基本人权发展至今,在无效行政行为理论及有限公定力理论的支撑下,已经成为行政法学上日趋清晰的法定权利。大量案例显示,目前我国行政相对人抵抗权虽然已被广泛认可,完成了从“应有权利”到“法定权利”的转变,但其实践价值却因理论研究和制度设计的滞后而受到限制。一方面,无效行政行为缺乏明确、系统的判断标准,相对人对具体行政行为进行无效性判断存在巨大的法律风险,导致其面对行政侵权不敢抵抗;另一方面,行政相对人抵抗权行使的方式及界限不明确,相对人难以把握行为限度,实务中不乏由合法权利异化为私人暴力,甚至演变为违法犯罪的情形,致使该项权利不仅未发挥其应有价值,反而招致漠视和否定。突破行政相对人抵抗权现实困境的关键在于进行合理的制度设计,以保障其从“法定权利”过渡到“实有权利”。立法层面,应制定统一的行政程序法,明确无效行政行为的法定情形,让行政相对人抵抗权的行使有清晰的标准,以降低相对人所承担的法律风险。行政层面,针对相对人的抵抗行为,行政机关应建立起抵抗必须答复制度,强化沟通,提高行政效率。此外,对于无效行政行为,复议机关应以“确认无效”程序对其效力进行认定,并针对无效行政行为造成的损害后果采取相应的补救或赔偿措施,达到保障相对人合法权益、节约司法资源的目的。复议程序未能解决的行政纠纷,经诉讼程序查明认定的无效行政行为则以确认无效判决对相对人抵抗权进行终局救济。行政相对人抵抗权是一项存在“安全隐患”的权利,制度保障之余,须加强法律规制。一方面,必须明确行政相对人抵抗权的法律边界,即以法律禁止性规定、他人合法权益以及行政法律秩序为界;另一方面,司法审判中应引入“抵抗过当”的概念,并明确“抵抗过当”的界定标准,对相对人抵抗权正当行使行为、抵抗过当行为以及其他违法犯罪行为进行严格区分,从而准确适用法律并确定相应的法律责任。相对人抵抗行为一旦异化为违法犯罪,则应与相对人正当抵抗行为及抵抗过当行为完全剥离开来,严格依法追究责任,最大程度降低抵抗行为对行政权威和法律秩序的消极影响,达到公民权利与行政效率的实质平衡。

刘子锌^[10]（2018）在《行政诉讼撤销判决的适用情形研究》文中提出行政诉讼撤销判决是我国行政诉讼判决体系中的核心判决形式,它最直接制约了行政机关的违法行政,平衡行政权日益扩张带来的负面后果。同样,在保障公民、法人或其他组织合法权益中撤销判决亦起着不可替代的作用。分析撤销判决,从当前案例来看,实际运用偏向性明显,从全国数据反映来看,整体运用情况有逐渐下滑趋势。从具体适用情形来看,撤销判决具体适用情形规定本身较为笼统,导致具体适用存在困难。因此有必要对行政诉讼撤销判决适用情形进行研究,以便更好的规范撤销判决,发挥撤销判决的监督与保障作用。本文结合行政诉讼法修订后的案例,拟从四个部分来阐述行政诉讼撤销判决,对撤销判决的适用情形作分析,并结合我国的司法实践提出相应的建议。第一部分为我国行政诉讼撤销判决的基本论。通过基本论来认识我国行政诉讼撤销判决的基本内涵及其可撤销性、形成判决、撤销内容的可分开性和撤销结果的可附带性等特征,并且从本质、范围和内容等方面来区分撤销判决与确认违法判决、确认无效判决之间的不同。第二部分为国外行政诉讼撤销判决适用情形的介绍及启示。这一部分从英美法系和大陆法系主要国家的撤销判决适用情形作介绍。通过对英美国家的令状制度和撤销适用条件的介绍和对大陆法系国家撤销判决适用情形的阐述得出完善行政诉讼撤销判决适用情形的启示。第三部分为当前我国行政诉讼撤销判决适用情形在现状与存在的问题,这是本文的重点之一。这一部分从新法颁布后的案例数据出发,分析我国撤销判决适用情形的现状,并指出其存在程序违法的法律界限模糊、滥用职权面临法律与现实的双重困境、重作判决欠缺明确的适用情形和明显不当适用范围存在分歧及判断标准模糊等五个方面的问题,为下一步完善建议做铺垫。第四部分是明确我国行政诉讼撤销判决适用情形的若干建议。针对第三部分提出的问题提出相应的解决建议,分别为明确程序违法的法律界限、细化滥用职权法律适用、明晰“明显不当”适用范围及标准和明确重作判决的适用情形等。

二、浅议行政程序违法及其法律后果（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、浅议行政程序违法及其法律后果（论文提纲范文）

（2）行政复议决定体系的重构（论文提纲范文）

（3）论出资期限利益下的债权人保护（论文提纲范文）

（4）债权文书强制执行公证制度研究（论文提纲范文）

（5）政府信息公开反向诉讼规则研究（论文提纲范文）

（6）论行政行为“明显不当”的司法认定（论文提纲范文）

（7）行政协议行为司法审查研究（论文提纲范文）

（8）政府和社会资本合作合同有名化研究（论文提纲范文）

（9）行政相对人抵抗权研究（论文提纲范文）

（10）行政诉讼撤销判决的适用情形研究（论文提纲范文）

四、浅议行政程序违法及其法律后果（论文参考文献）

• [1]行政协议中行政优益权规制研究[D]. 黄天恒. 南京师范大学, 2021
• [2]行政复议决定体系的重构[D]. 崔梦豪. 华东政法大学, 2020(02)
• [3]论出资期限利益下的债权人保护[D]. 王礼春. 中国政法大学, 2020(08)
• [4]债权文书强制执行公证制度研究[D]. 刘瑞勇. 华南理工大学, 2020(08)
• [5]政府信息公开反向诉讼规则研究[D]. 刘倬豪. 南京师范大学, 2020(04)
• [6]论行政行为“明显不当”的司法认定[D]. 刘仲林. 吉林大学, 2019(10)
• [7]行政协议行为司法审查研究[D]. 韩锦霞. 西南政法大学, 2019(08)
• [8]政府和社会资本合作合同有名化研究[D]. 宿辉. 吉林大学, 2018(04)
• [9]行政相对人抵抗权研究[D]. 晏赛舟. 湘潭大学, 2018(02)
• [10]行政诉讼撤销判决的适用情形研究[D]. 刘子锌. 海南大学, 2018(06)

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