走出误区，重塑犯罪概念

一、走出观念误区,重塑犯罪概念（论文文献综述）

王腾^[1]（2021）在《财产犯罪财产损失评价体系研究 ——以对价型诈骗为蓝本》文中研究指明在财产犯罪中,财产损失的判断与计量具有举足轻重的地位。在我国特有的数额犯的立法模式下,财产损失的有无及其大小不仅直接决定着罪与非罪,也紧密地关系着法定刑区间的选择与宣告刑的确定。可以说,如何确定财产犯罪的财产损失历来是刑法理论与司法实务关注的重点。然而,在财产损失评价理论研究不断繁荣发展的同时,刑法理论与司法实务之间却呈现出明显的分离与割裂的状态。这主要表现为,财产犯罪保护法益一体化建构理论趋向与司法实践区别对待的现实、使用权价值全面保护的理论立场与司法实践有限保护的现实、以外观主义阻却犯罪的理论建构与司法实践坚持事后不可罚的现实以及目的区分的理论体系与目的混合的司法现实。基于此,如何看待这种分离与割裂,进而如何走向理论与实践的融合便成为财产犯罪财产损失评价体系研究不容回避的现实问题。从财产损失的概念来看,所谓财产损失就是以一定的逻辑框架计算出的被害人财产的减少数额。因此,在生活经验意义上,财产损失评价就是“算账”。既然是“算账”,那么首先就需要确定计算的公式,其次再将公式中的未知数逐一带入,进而计算出财产损失的数额。在财产犯罪中,财产损失的计算公式取决于财产犯罪的保护法益,即个别财产亦或整体财产。如若保护的法益为个别财产,则计算公式为“财产损失=被害人因盗窃、欺骗等行为失去的财物的价值”;而如若保护的法益为整体财产,计算公式则为“财产损失=被害人因盗窃、欺骗等行为失去的财物的价值-被害人因前述行为获得的对价。”这便是司法实践中争议纷纷的对价能否扣除的问题。然而,财产犯罪保护法益的确定绝非随意之举,而是具有深厚的理论逻辑内涵。在财产犯罪中,以有无瑕疵同意形成了的合同有效与无效的不同效果,决定了被害人获得的对价是否具有法律上的依据,进而决定了不同侵犯财产行为的实质风险。因此,我国财产犯罪也应区分对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪,并适用不同的财产损失计算公式。在盗窃、抢劫等不存在瑕疵同意的场合,因不存在有效合同,被害人无法获得对价的所有权,因此盗窃、抢劫行为的实质风险就是转移的财物,保护法益理当为个别财产。而在诈骗、敲诈勒索等存在瑕疵同意的场合,合同有效,被害人可以获得对价的所有权,因此诈骗、敲诈勒索的实质风险就是转移财物与所得对价的差额,保护法益当为整体财产。在财产损失的计算公式中,不可或取的未知项是被害人的财产及其价值。对此,刑法通说认为被害人的财产应同时具备合法性与经济性。然而,既有的讨论总是关注于合法性的判断,而少有关注经济性的确定。以使用盗窃案件的分析为观察对象,可以发现被害人的财产早已溢出了既有财产的范畴,而包含了未来可得利益。将未来可得利益纳入被害人财产范围具有相当地合理性,但须坚守相对确定性的基本原则和刑事的证明标准。具有相对确定性的可得利益与等同于财产损失的危险具有相同的构造与功能,即都是实质性保护被害人的财产。因为财产既是现在的,也是未来的。在财产损失的计算公式中,作为选择性未知项的是被害人所获得的对价。被害人从行为人处获得的对价可能是多种多样的。既可能是合法财物,也可能是违禁品;既可能是自己的财物,也可能是他人的财物。何种对价可以纳入计算公式进行扣减是刑法必须甄别的内容。以法律经济财产说出发,违法的对价自不应纳入计算公式,但能够包含他人的财产则涉及刑法应该如何对待外观主义及其制度的问题。外观主义的学说性及其相关制度的形式要件性决定了,以外观主义实质限缩欺诈行为必将面临着欺诈行为定型性丧失的危机。同时,外观主义也未改变欺诈行为本身的违法性。片面地以外观主义排除欺诈行为的存在,不仅误解了外观主义损害分配的功能定位,也会与现有的刑法规定相冲突。而在财产损失的评价范围中纳入外观主义,则不仅会引致“善意民法衡平,恶意刑事处罚”的保护必要性与保护力度倒挂现象的出现,还将面临着因评价不足而存在处罚漏洞与以牺牲处分行为要件与素材同一性要求为代价弥补处罚漏洞的两难困境。财产损失的结算,除应以会计原则确认结算标准外,还应以交易关系区分划定结算财产的范围。行为人给付的他人的财产不是适格的对价。在对价价值的计量中,除了达成所愿以市场价值计量外,还存着得非所愿的目的落空情形。在双方交易中,为个人化财产损失理论;在单方给付中,则为社会目的落空理论。当前,越来越多的学者试图打破“个人化财产损失”与“社会目的落空”的理论界限,构造出一种普适性的目的落空理论。但既有的尝试总是矛盾重重,或无法解释正常交易,或架空客观经济衡量、亦或导致体系内外的不均衡。究其实质,在财产损失的理论建构中,无论是单方给付还是对待给付都被视为存在对价的等价交易。在等价交易的原理下,作为对价的社会目的与作为对价的财物必然互斥的。个人目的需依附于财产而存在,因此,其与社会目的也是互斥的。对此,应重视法律—经济财产说的法律侧面,将社会目的视为被害人有效同意的前提条件,并重新审视个人目的的客观结算功能,从而形成结合个人目的考量的客观财产价值结算与结合社会目的考量的值得刑法保护判断的新双层次结构。以上建构的财产犯罪财产损失评价体系不仅具有理论上的逻辑一惯性,也具有着强大的实践使用性。在二维码案及其变形案件中,该体系有助于在区分网络交易支付不同交易关系的前提下,为所有涉网络支付的财产犯罪损失评价提供一个统一的结算体系、流程与方法。而在骗取经济适用房及其同类案件中,该体系不仅有助于解释司法实践为何有意区别对待同样是骗取社会福利的不同类型的行为,也有助于为被害人财产、对价及其价值判断提供清晰的可遵循的标准。

李谦^[2]（2021）在《网络犯罪刑法解释限度研究》文中研究指明

王锐^[3]（2020）在《犯罪学学科构建问题研究 ——以学科性质为切入》文中认为犯罪学研究关注某一类特殊的社会问题,在认识人类社会犯罪现象的过程中学者们提出各种犯罪理论,为犯罪学学科的独立与发展提供了丰富的思想和理论支撑。然而,虽经历经200多年的积淀,犯罪学研究现依然缺乏共同性语言和独立的学科意识,缺乏完整的理论框架,没有形成统一的研究范式。该问题具体表现为犯罪学学科内部对本学科的一些基础性概念、理论问题存在较大分歧。关于犯罪学中“犯罪”概念的争议、犯罪学研究对象的争议、犯罪学研究内容的争议、犯罪学与各种相关学科关系问题的争议等等,这反映出其学科内部的自洽性问题尚未解决。此种状态既不利于人们理性看待犯罪问题、运用科学知识探究犯罪原因、制定有效的社会预防政策,也不利于犯罪学学科的传承与发展。因此,科学整合犯罪研究现有的学术资源,对犯罪学开展自觉性的学科建构问题思考,殊为必要。犯罪学学科性质之争源于学者们对犯罪学概念和研究对象的分歧。通过对中外学者关于犯罪学的各种定义进行比较发现,不同学科背景的犯罪研究者关于犯罪学的认识存在较大差异,进而导致学界对于犯罪学学科性质问题的分歧,这反映出犯罪学学科建构中出现的基础性问题和结构性问题。导致上述分歧的主要原因是犯罪研究者们忽视了学科性质所具有的流变性,混淆了“规范科学”和“事实科学”之间的关系。弥合犯罪学学科性质分歧的可能路径是首先确定犯罪学的基本任务、研究对象、研究内容、研究方法,继而提炼出犯罪研究作为一门学科应有的特质,最后形成对犯罪研究作为一门学科整体性认识和把握。从犯罪学的学科发展流变情况来看,犯罪学的学科发展可归纳为三个阶段,分别是前科学阶段、准科学阶段和科学阶段。为了形成对犯罪学的整体性认识和把握,需要对犯罪研究史上的各种犯罪理论进行详细考察,并对其在犯罪学学科在建构中产生的影响进行评价,以解释犯罪研究的各理论学说是如何引起犯罪研究学科性质的发展变化的。按照学科自洽性的要求将个理论学说标签归类到学科体系相应的位置使其在犯罪研究的理论体系中与其他部分协调,体现出构成理论体系的各要素与体系的相容性与相承性,使之“名”“实”相符。犯罪学在学科建构过程中遇到的困境,表层原因是犯罪研究学科性质上的认识分歧,深层的原因是犯罪学学界在一些学科基本理论问题上缺乏科学统一的认识,这一实质性问题即犯罪的本质问题。“犯罪”源自于个体自利与社会合作的冲突,寻找“犯罪原因”重在分析人类行为的生成机理;实施犯罪预防应聚焦于解决个体需要与社会协调的问题。就此意义而言,犯罪学的研究对象可作进一步分层:首先,犯罪学研究的直接对象是犯罪行为与犯罪现象;其次,犯罪研究构建了两个相互联系的理论体系——犯罪行为理论体系与犯罪现象理论体系;最后,犯罪学研究需要规避跨层次解释的谬误。此外,犯罪学学科构建还要完成犯因分析模式的公理化,将犯罪研究重新拉回到对“自然规律”的探究之中,为犯罪研究学科构建工作准备内在一致性的基本概念、假设、一般理论。在解决上述实质性问题后,即可着手进行犯罪学学科的重构工作。首先,需要明确犯罪学是一门独立的跨学科的社会科学门类,“犯罪学”是研究人类破坏自身社会生活方式的活动之生成、发展、变化规律并研究对其进行有效控制的学科,必然能够揭示犯罪学研究对象的社会属性。其次,通过重塑犯罪学的学科任务和学科价值,初步搭建犯罪学学科的建构的整体框架。再次,需要重新评估犯罪学与社会学、刑法学、心理学等其他学科的关系,合理划设学科研究界限。最后,科学构建犯罪学学科体系。根据我国犯罪学学科建设的现实环境与条件,应从三个方面解决我国犯罪学面临的实际问题:一是应该发挥我国社会管理的制度性优势,找好犯罪学社会应用的“母体”;二是应该立足于公安、司法院校,在高等教育中争取应有的学科地位;三是应该融合公安、检察、监察、司法系统的研究人员构建好犯罪学研究共同体。

李磊明^[4]（2020）在《刑法谦抑理论研究 ——以法哲学为思考路径》文中研究说明法哲学与法理学在研究对象的选择和研究方法的适用上存在共性,刑法谦抑属于刑法哲学的范畴,同时也蕴含着丰富的法理学色彩。刑法谦抑的理论研究旨在探寻国家刑罚权的正当性根据和适用维度,以期在法的社会防卫价值和人权保障价值之间寻求平衡。刑法谦抑理论研究在刑法哲学和法理学的研究领域中占据重要地位。我国的法治化进程起步较晚,在重刑主义和刑罚万能论的影响下,我国刑事法治的发展与国际社会还存在一定差距。刑法谦抑的引入为我们重新审视中国刑法理念奠定了基础,其对限制国家权力、保障公民人权的推崇和对报应主义、威慑主义等传统刑法理念的批判,从根本上动摇了重刑主义和刑罚万能论在我国刑法体系中的主导地位,为我国刑事法治的未来发展找到了突破口。刑法谦抑的法理内涵、价值追求与合理性根据作为理论前提,重新审视我国刑法理念,并在借鉴西方国家刑法谦抑实现之主流路径的基础上,探讨我国刑法谦抑实现路径的最终选择。刑法谦抑是法哲学家们在人类文明漫长的发展和进化过程中,在各自所处时代及其拥有的实证知识、人文精神、逻辑和法则的基础之上,通过对刑法之于人类社会的存在根据和发展方向的解读,从而得出的关于探寻刑法适用之合理维度的推论性总结。刑法谦抑并非人之意志创造的某种刑法特性,它客观存在于刑法的本质当中,是刑法的重要组成部分,只是需要人们发挥主观能动性去发掘和利用。随着时代的发展和刑事法理念的完善,人们对刑法谦抑的认识也将愈来愈全面,刑法谦抑的外延也会随之发生变化。正义、自由和效益是刑法谦抑的核心价值取向,在法学家们的不断探索与发掘过程中逐渐呈现于世,对人类社会的法治进程起到不容忽视的推动作用。刑法谦抑对刑法体系的作用与效能贯穿始终,也可以说,刑法史也是一部谦抑精神发展的历史。刑法谦抑萌芽于西欧中世纪的文艺复兴运动,自然法学派的人权保障理念和法治思想对刑法谦抑的萌芽起到重要作用,霍布斯、孟德斯鸠、贝卡利亚等法学家的学术贡献,让刑法谦抑在黑暗的中世纪初见光芒,罪刑法定主义、罪刑均衡主义和刑罚人道主义等学术主张即成为刑法谦抑萌芽阶段的主要诉求。随着分析法学和自由主义法学派的兴起,它们在对古典自然法理论进行扬弃的同时,将实证分析的思维方法引入了法学研究领域,为铺设通往“理想世界”的“自由之路”作出了巨大贡献,也为刑法谦抑从萌芽走向成型指明了方向。边沁将快乐与痛苦作为功利主义的核心,并将功利主义作为其刑罚论的哲学基础,为刑罚配置的均衡性与正当性划定了理论上的限度。通过实证分析和比较,韦伯对于个人行为与社会秩序特别是犯罪与刑罚之间的关系提出了新的观点,将刑法谦抑放在社会学的语境下进行实证解读,就刑法谦抑对刑法的干预能力予以了重新审视,直面刑法之于某些社会领域干预的无效性,对刑法干预范围的限制提出了新的的要求。虽然中国自古以来“重刑主义”的治国理念始终占据主流,但古代刑法依然向着轻缓、紧缩的“慎刑”观方向发展,这可以视为刑法谦抑在民主法治下的当今中国立足的本土基础。依法治国方略为实现中国本土文化中“工具理性”和“价值理性”的契合提供了可能,其法理内涵与刑法谦抑有着密切联系,并为刑法谦抑的中国之路打下坚实的政治基础。此外,宽严相济刑事政策在复杂多变的社会犯罪态势和滞后、稳定的成文刑法体系之间起到“粘合剂”的作用,通过对刑事司法工作提供适当的政策指引,既为司法工作者针对不同的犯罪类型适用轻重适度的刑罚手段指明了方向,也为他们在宽泛的法定刑幅度内准确量刑提供了正当性依据,这是刑法即有规范难以应对社会问题的方方面面,而司法工作者的“机器思维”又使之无法胜任“抽象正义”之阐释者的合理化选择,也恰好契合了刑法谦抑在当今中国社会之实现和发展的需要。刑法谦抑不仅体现在对立法和司法体系的影响上,更体现在刑法理念的完善上,只有具备正确的刑法理念,刑法谦抑在我国才有可能真正实现。在我国刑法体系中建立人权保障理念、形式理性理念和轻刑化理念是刑法谦抑得到尊崇和推行的重要前提。如今,人权保障理念已在我国刑事法治领域得到认可,但形式理性理念和轻刑化理念的建立仍需努力。在以刑法谦抑为视角的刑法人权保障之路上,“犯罪圈”和国家刑罚权将日益紧缩,对应的,市民的自由权利和自决空间将日益扩张。形式理性理念强调法律适用的独立和统一性,反对其他社会规范对法律适用和法律自逻辑体系的侵扰。实质理性理念对犯罪构成体系的滋扰是我国刑法体系当前面临的重大难题,刑法明文规定的犯罪构成将在实质理性的影响下冲破罪刑法定原则的束缚,陷入罪行擅断的泥沼。在刑法谦抑的视角下,我国当前盛行的实质理性理念显然已经不能适应刑事法治的未来发展,必须将形式理性理念的培养与贯彻作为未来刑事法治的重中之重。轻刑化理念是刑法谦抑的必然要求。但时至今日,轻刑化理念仍活跃在学术层面,在我国刑事法实践中则进展缓慢,相较而言,重刑主义虽然在学界被普遍否定,但无论在立法层面还是在司法层面仍然占据主流,与刑法谦抑的抑制性主张形成鲜明反差。配套制度和体系的建构是理念转化为现实的前提条件。虽然世界各国国情不同,法律制度也大相径庭,但是判断刑法谦抑实现与否的判断标准是一致的,进而可以分析得出刑法谦抑在当下中国的实现会遇到重重障碍。如何兼顾国家权力的权威性和保障公民权利自由行使的理性平衡,对现有制度提出了前所未有的挑战。西方国家的非犯罪化、非刑罚化中蕴涵的先进刑法理念值得我国借鉴,但由于我国当前的刑事立法现状和刑事司法体系的完善程度与西方国家仍存在较大差异和距离,因此,目前无法成为我国刑法谦抑实现的唯一基本路径。市民刑法,是刑法规范在市民社会发展壮大过程中所呈现的一种紧缩形态。在这种形态下,刑法的制定和适用以对市民自由和尊严的保障为前提,严禁为了维护国家利益任意动用刑罚手段干预市民社会的自决权利。市民刑法恪守刑法谦抑的价值准则,将平等、自由、人权、正义等原本属于市民社会的美德,作为市民社会对刑法的要求,为刑法谦抑的实现奠定了宪治基础、思想基础和制度基础,“向市民刑法转变”是引导我国刑法实现谦抑的必然选择。

刘馨^[5]（2020）在《报复社会型犯罪问题研究 ——以社会失范理论为视角》文中研究指明近年来,伴随着我国经济的快速发展和现代化进程的不断推进,我国正处于由传统社会向现代社会转型的历史阶段,社会建设取得极大进步。但与此同时,社会矛盾和社会问题逐渐增多,现有社会规范的控制能力却在减弱,社会呈现一种失范的状态,导致社会秩序混乱和社会冲突频发,这其中最极端的表现就是报复社会型犯罪的频频发生。报复社会型犯罪具有严重的社会危害性,它不是简单的个体反社会行为,它的发生与社会结构和社会运行状态有着密不可分的关联,社会因素是报复社会型犯罪发生的深层次原因。社会失范是报复社会型犯罪发生的根源,以社会失范理论为视角来研究报复社会型犯罪,从社会层面出发研究我国转型期社会失范问题与报复社会型犯罪之间关系,分析报复社会型犯罪的发生机理,为报复社会型犯罪的治理提供理论依据。社会失范理论起源于西方,以涂尔干和默顿为代表。涂尔干社会失范理论认为社会失范是在社会变迁特别是从传统社会向现代社会的转变过程中,道德规范得不到遵守所致。默顿社会失范理论以文化目标和制度化手段两个变量为基础,建立了个体适应模式类型的理论模型来解释社会失范对越轨行为的影响。西方社会失范理论为我国的社会失范理论研究提供了理论基础和重要支撑,我国学者从我国转型期的社会实际出发,对社会失范理论进行本土化研究,认为我国社会变迁是社会失范的根本原因,报复社会型犯罪是社会失范的极端表现。对我国报复社会型犯罪的现状、特征以及社会危害性的分析为研究报复社会型犯罪提供了事实基础和对其进行治理的必要性基础。报复社会型犯罪具有突发性和高破坏性,最显着的特征是犯罪主体多为社会弱势群体,他们通常在公共场合采取爆炸、投毒、纵火、刀杀、枪杀和车撞等方式对不特定的无辜群众发动袭击,具有严重的社会危害性。报复社会型犯罪行为人往往对社会有着强烈的怨恨和仇视情绪,所以借助社会失范理论来分析他们怨恨和仇视情绪的来源以及为什么怨恨和仇视情绪在社会弱势群体身上尤为突出是很有必要的。在社会失范状态下,社会结构失衡、制度规范缺失、社会文化扭曲、社会底层心态危机是我国社会失范的典型问题,是报复社会型犯罪发生的社会因素。社会结构失衡是报复社会型犯罪发生的社会根源,社会结构失衡加剧社会各阶层紧张关系,是怨恨和仇视情绪滋生的起点。制度规范缺失使社会各阶层之间的紧张关系难以调和,是报复社会型犯罪的制度成因。社会文化扭曲冲击着社会主流价值观,歪曲了个体的价值观念,对报复社会型犯罪的发生起着推波助澜的作用。社会底层心态危机反映了怨恨和仇视情绪是广泛存在的,报复社会型犯罪的发生绝非偶然。在社会因素的作用下,怨恨和仇视情绪经过个体极端的情感宣泄,最终导致了报复社会型犯罪的发生。通过对我国报复社会型犯罪发生机理的分析,我国报复社会型犯罪的治理可以遵循预防为主、惩治为辅的原则,形成社会宏观预防、个体微观预防、司法惩治与治安防控并重的三维治理体系,进而有效减少或遏制报复社会型犯罪的发生。

洪莉鸥^[6]（2019）在《死刑裁量标准研究》文中研究指明死刑诚严厉,标准最可贵,如若标准错,后果不堪估!死刑裁量标准随着我国死缓制度的逐步完善与细化而愈发突显其建构必要性与价值。这一标准的构建不仅体现为是否选择死刑,死刑是否立即执行,死缓是否限制减刑（或死缓终身监禁）这三个层次裁量环节的规范与统一,还体现为鼓励法官发挥主观能动性妥善合理解决死刑案件应当具有的人性与科学。对严格限制死刑的适用、努力减少死刑立即执行,实现死刑对犯罪分子的惩罚威慑、教育挽救,对被害方的安抚救济等功能,达致和谐社会均具有重要意义。事实上,学界及司法界对于“罪行极其严重”、“不是必须立即执行”、“死缓的严格限制”等裁量规范存在的理解模糊与判断不一致在很大程度上归结于对行为人主观方面责任认定的不清晰,通过对人格责任理论引入死刑裁量的理解以及目前立法与司法裁量现状问题的分析,死刑裁量各个具体标准的探讨在以体现行为责任的社会危害性与体现行为人责任的反社会性两大量刑根据为主线中依次展开,如下图所示。首先,在阐述死刑裁量具体内容的基础上分析我国死刑裁量标准的立法与司法现状问题及“少杀、慎杀”发展趋势。指出量刑情节适用混乱的根源弊病,提出对死刑裁量各层次标准的区分把握关键在于对主观责任情节的功能性划分认定与综合评判。其次,梳理归纳、批判分析学界及司法实务界就“罪行极其严重”、“应当判处死刑”及“死刑不是必须立即执行”一般规定的理解与认定,对归属主观范畴的相关概念做一比较辨析,区分适用反映行为责任与行为人责任的不同功能的诸多裁量情节。再次,引入稳定性与可变性相统一的人格因素并借鉴域外国家将人格因素纳入量刑体系考察的做法,强调国家与社会综合治理,通过人格责任理论对我国罪刑相适应原则进行全新的理解,在行为责任与行为人责任有机统一中认定行为人应予担负的罪责。复次,以行为的社会危害性极其严重作为适用死刑的基本标准,其中对支配行为人犯罪的罪过心理的把握需超脱于主观故意的心理事实,对反映情感罪过与犯罪动机相关情节进行规范性价值评判,在主观罪过的审慎认定中严格把握死刑准入的第一道关卡。最后,以行为人的反社会性极大作为死刑具体裁量的调节标准,在教化环境中给予行为人悔改自新的机会,根据行为人人格改过迁善的良性转变决定对其判处死缓,在此基础上根据需要依其反社会人格的改造难易程度决定死缓是否限制减刑或终身监禁。

吴霞^[7]（2019）在《环境刑法保护客体研究 ——系统理论视角下规范违反说之提倡》文中进行了进一步梳理晚近刑法学者在环境犯罪领域的争论很多可以归结为环境保护客体自身的问题。在基础理论方面,环境刑法的功能、目标或者任务到底是什么?环境犯罪侵犯的是什么?环境刑法保护的又是什么?这些问题都指向环境刑法保护的客体。关于环境刑法保护客体的学说众说纷纭,在学术界一直未能达成一致,于是出现了环境刑事立法过早化、法益前置化、抽象化、回应性、象征性等的批判,以及环境刑事立法、环境犯罪治理相对滞后、提倡累积犯等两种声音。在司法实践中,很多时候刑事处罚比行政处罚更加积极和前卫;而有些时候民事判决认定的同一事实在可能达到、应当达到和已经达到环境犯罪入罪标准的时候,刑事处罚反而不作为;在环境刑法自身的体系内,触犯不同罪名的同一行为得到了不同的定罪和量刑。在立法评价中,人们习惯于以环境刑事立法为例来批判我国晚近刑事立法的扩张性。这里所涉及的问题一方面是环境刑法所保护的客体到底是什么,另一方面是环境刑法保护客体的界限到底在哪里?关于环境刑法保护客体的争议实际上一直局限在法益概念自身的争论之中。而法益这样一个承载着古典启蒙时期自由主义思想的概念,难以适应以环境刑法为代表的现代刑法的发展,或者说法益概念即使在当下的学术繁荣中得到了重新的解释、被赋予了新功能,但它在功能分化越来越复杂的现代社会依然是一个具有局限性的概念。加上刑法本身在现代化过程中所遭遇的问题一直处于待解决的状态,于是环境刑事立法作为现代刑事立法的典型代表必然遭受这些问题面向的攻击。而刑法现代化面临的形式理性的危机,需要对形式理性再实质化。在一般的刑法理论研究中,人们更多从社会变迁的角度观察现代社会对刑法实质理性的需要,关注如何通过实质的手段来打破这种形式的僵化,却很少关注法律自身的变迁性问题以及法律变迁与社会变迁如何共生的问题。因此,搞清楚客体这样一个根本性问题无论是对学术理论的发展,还是对刑事立法和司法实践的指导都具有十分重要的意义。在刑法现代化的过程中,环境刑法如何自处?这里需要回归对现代社会自身的观察。从社会学的角度,现代社会是一个功能分化的复杂社会,刑法作为分化的一种结果,具有自身运作的逻辑。所以,这里引用了Luhmann的系统理论。借用Luhmann系统理论的研究方法,以往占主导地位的经验/先验、主体/客体的方式被系统/环境的模式所取代。这种研究范式的转化淡化了人类诸个体、实现了去中心化,倡导系统间平行运作的关系。从这个角度而言,虽然系统理论反对空泛的价值原则、人权理念、道德伦理等对法律的干涉,但其理论自身无处不在维护这样一种公平和正义。从刑法理论的角度,这种研究范式打破了教义学所假想的体系性的神话,解决了刑法学界法律实证主义学者所倡导的“李斯特鸿沟”的僵化问题。尽管近年来我国刑法学界有学者试图引入Luhmann的系统理论,为人们从宏观方面思考刑法问题提供了新的视角,但这种引入所得出的结论往往过于宽泛,集中在刑法体系框架性的设想,缺乏理论的应用和具体建构。德国也有学者如Amelung在分析了法益概念的局限性之后试图吸收Luhmann的系统论思想,但真正将Luhmann理论引入刑法并完成体系建构的是德国刑法学者Jakobs。从Jakobs的思想源头Luhmann那里来观察他的规范违反说,我们可以发现法益论支持者对Jakobs的很多批判都存在着误解。可惜的是,面对各种批判,Jakobs最后走向了Hegel。虽然Jakobs吸收了Luhmann系统理论中自由/义务（当为）这样一组关于社会沟通的基本二元区分符号以及期望结构的理论,但他并没有关注Luhmann后期的自创生理论以及Luhmann面对运作封闭的批评而提出的结构耦合理论。而这些正是解锁法律形式危机的关键之处。从Luhmann的系统理论出发,可以得出刑法保护的客体是规范。这种规范与从事实中演化而来的概念性规范不同,它是法律系统自创生的一种规范。从事实中推导出规范的逻辑贯彻的是从存在推导出当为的一元论,而Luhmann反对一切经验的现实世界进入他的系统理论。从系统理论出发,环境刑法保护客体具有自创生的性质。根据Luhmann的描述,自创生遵循以下逻辑:系统由元素组成,这些元素通过信息的递归性排列产生,并构成网状的系统结构,通过有意义的沟通以及沟通的复制来建构和维持系统。它们的自我再生产需要系统身份的确认,即区分系统和环境,通过将所选择归属于系统而不是它的环境来实现,这种区分又依赖自我观察和自我描述才能被引入系统。在法律系统中,通过专门化、一致性的行为期望的制度化,法律规范得以形成。行为期望来源于对自由/当为的决策,这个基本二元规则确保了法律自创生的维系,排斥了外来主观性赋予的价值观或者伦理观等。在一般法律系统的部分要素自我观察、自我描述的循环性的结构塑造中,可以实现刑法运作独立的递归,通过不同于一般法律系统的“意义”赋予,刑法可以建构自身的网络交织的结构。环境刑法再生系统的统一决定了系统结构的稳定。规范的自我再生强化了环境刑法的自治。刑法系统运作的封闭促使环境刑法保护客体进行自我限制。但刑法系统运作的封闭并不隔绝与外界的联系。而环境刑法对认知的开放也不能走得太远,否则系统所有的功能分化以及化约的努力就会付诸东流。法律系统的开放以规范的自我参照的封闭为前提,而法律规范封闭的自创生、自我复制需要法律系统和环境之间的信息沟通。在与环境的联系方面,环境刑法规范以结构耦合的形式向外认知地开放。法律系统的结构耦合所针对的主要是传统的开放系统与其环境信息的流入—流出这样一种相互交换所带来专断和恣意。为了避免其他系统对刑法系统的输入式干预,刑法与其环境的关系以结构耦合的形式呈现。刑法系统结构耦合的前提是刑法自创生运作的封闭。环境刑法的结构耦合彰显的是环境刑法向其环境的一种开放,它是相对于运作封闭的自我参照的一种外部参照,通过自己的环境即其他系统信息运作的激扰,经过意义的沟通来做出一定的反应。干扰和刺激是因为结构耦合而存在,如果没有结构耦合就不会有干扰,系统因而也将失去学习和改造自己的机会。环境刑法的结构耦合会带来结构变动的效果。环境刑法系统与经济系统结构耦合的重要实例是法官在判决过程中审查入罪标准以及刑罚裁量时对环境破坏行为所带来的公私财产损失的折价评估。目前生态价值货币化逐渐受到人们的重视。刑法与政治结构耦合的典型之处在于刑事政策、刑事立法的出台。在概念法学中,利益权衡一直是一个法律与外界沟通的媒介,但在自我参照的自创生刑法系统中利益只是实现系统外部参照的一个概念。法益概念源于利益概念,同时它在刑法教义学中承载了太多的意义,所以它也无法成为环境刑法与外界沟通的媒介。Roxin将刑事政策结构化到刑法体系中,一定程度上符合Luhmann自创生系统对法律系统统一性和稳定性的要求,但它依然是刑法系统的一个外部因素,是政治与刑法结构耦合的表现形式。环境刑法与其环境结构耦合的媒介应当是刑法系统内的核心概念,只有规范这一概念才能承担这样一种功能。总之,环境刑法保护的客体应当是环境刑法规范,只有环境刑法规范才能解释和确立新的环境刑法规范。刑法系统运作的封闭阻断了外来的伦理道德、价值原则、利益权衡等的干扰,限制了环境刑法规范的恣意扩张;刑法系统认知的开放促进了环境刑法规范对环境的学习以及与其他系统的结构耦合。自我参照和外部参照保障了环境刑法规范形式论证和实质论证的统一,有利于形式理性的再实质化。

杨睿雍^[8]（2019）在《法益论的体系困境及其应对》文中提出法益历来是现代刑法学体系中的核心概念。从时间跨度来说,法益被作为一个概念提出已有百年历史;从空间维度来说,法益概念通行于德国、日本以及我国等大陆法系国家;从理论应用来说,法益概念被认为兼具立法检视和司法解释等诸多功能。理论应用越广泛也就意味着其普适性要求越高,就会导致法益的内涵失去其作为一个概念应有的精确性以及其界限作用。就法益概念的现状而言,内有含义模糊导致的机能应用冲突之忧;外则面临着规范违反说的挑战之患。法益概念将何去何从即是本文探讨的主题。本文一共四章,分为两个部分:第一部分包括第一章和第二章,第二部分为第三章和第四章。第一部分涉及的是法益概念所遭遇困境的具体体现。第二部分则是针对困境提出相应的解决方法。第一章是从实践角度对法益概念的困境展开分析,包括司法和立法两个领域。晚近的刑事立法为了响应社会发展的趋势,出现了过度刑事政策化的倾向,本应担负检视机能,为立法划定界限的法益概念因为自身的模糊性无法有效承担起这一职能。在司法过程中,法益被作为判断违法性的标准广泛适用:构成要件的解释因此陷入了实质化的思潮进而颠覆了刑法规范本身;由于法益概念的内容不清和位阶模糊,行政犯的违法性判断标准出现了从刑法到行政法的隐蔽重构;对法益保护目的过分追求导致罪过形式的判断采取了“结果本位”的判断,这与刑事立法中的法益保护前提、帮助行为正犯化等趋势出现冲突。第二章是从理论视角对法益概念的困境进行分析。法益概念在历史维度中多经变迁,这个过程中从单纯的事实性概念进化为兼具事实与规范的概念;与横向的其他违法实质范畴相比较,可以看出,法益概念发展呈现出的模糊化倾向正是刑事法治要求所反对的。随着现代刑法学的发展,法益概念的事实属性与规范属性之争进一步发展:在机能上形成了价值观与方法论之争,在性质上形成了实定与前实定之争。第三章是从理论的角度对法益概念的困境做出解答。首先确定了法益概念的必要性,因为法益侵害与规范违反并不冲突,二者是目的和手段的关系,区别在于适用的阶段不同:法益保护是前实定的违法实质,规范违反是实定的违法实质,在此基础上得出了法益概念应当作为检视工具和方法在立法阶段发挥作用的结论。其次,结合当代社会发展的语境,对法益概念最初出现时倚仗的契约主义基础进行审视:尽管政府与个体的关系在一定程度上得以缓和,但非正式权力的出现使得个体被侵害的可能性大大增加。因此,要回归古典,即坚持个体自由优先的基本立场,将个体的基本自由权作为法益内涵的基底。最后,再采取经验主义的方法,根据社会发展的情形,在个体基本自由的基底上对法益内涵进行完善。第四章则是从实践角度回答法益概念何以走出适用困境。同样分为立法和司法两个维度。就立法而言,要依据法益内涵的主体和内容划分其位阶,确定个体优于集体、原生优于派生的基本立场;然后以此立场为标准检视立法,通过法益概念为刑事政策对刑法的影响确定界限,使之既能实现刑事政策的目的又能保证立法的科学性;在方法上来说要以明确性为目标,从刑法规范的结构出发,对侵害行为不明确的规范采取双轨制立法的对策,对侵害结果不明确的规范则引入多元化的价值判断以进一步明确。从司法维度来说,剥离了法益概念的不当适用之后,应寻求其他方法。在构成要件的解释上应坚守形式主义立场,通过语言规则来实现对规范语境中刑法概念的解释。违法性判断,特别是行政犯的违法性判断要有独立性,即刑法规范作为唯一标准。罪过形式的确定要区分适用“结果本位说”和“行为本位说”,即自然犯采取“结果本位说”,法定犯采取“行为本位说”。自然犯和法定犯的区分可以借鉴危险犯的区分标准来实现。具体来说,从刑法规范的内容来看,强调行为不法即是自然犯,强调结果不法则是结果犯。

王远伟^[9]（2017）在《我国刑法第13条但书司法适用研究》文中提出我国刑法第13条但书的地位和价值是非常显着的,尽管相关的理论认识颇存争议。这些理论争议主要包括13条但书的基本内涵、基本功能及适用范围等。通过实证调研发现,我国刑法第13条但书的司法适用亦存在诸多显着问题,值得深入而系统的研究。在当今依法治国、刑事一体化、司法改革等现实背景下,全文综合运用实证、比较、系统等多种研究方法,从但书的内涵、根基入手,考察现实状况,分析适用困境与缘由,探寻解决之道。即按照“是什么→怎么样→为什么→怎么做”的整体思路,逐步推进,全方位多角度对刑法第13条但书司法适用情况加以探究。全文共分七个部分。第一部分是引言,即对刑法第13条但书研究状况作整体阐述;最后一部分是余论,即对刑法第13条但书司法适用研究的感悟和思索;其余为正文,共分五章。第一章旨在对刑法第13条但书规定的基本蕴含予以理清。即主要从历史沿革、基本内涵、与之相关的概念解析等方面作全面细致、全新的解读。正是由于对但书规定最基本的理论认识不清,理解不到位,才使得在司法实践中不敢适用该规定。我国刑法第13条但书的规定是学习借鉴苏俄而来,其产生经历了从萌芽到成熟,从犯罪的形式概念到实质概念再到混合概念的一系列过程。从此可以发现但书规定在整个犯罪论体系的地位显赫,以及其在划定我国犯罪圈的问题上起着重要作用。但书规定虽只有19个字加一个逗号,但其内涵丰富,司法适用时必须对其整体把握,不能分割开来理解和运用。但书是刑法第13条规定的重要组成部分,同时但书有其自己的独特功能,除了出罪功能外,还有照应、提示等等功能。这些在相应的分则规定和司法解释中都有所体现。因此,其与犯罪概念、犯罪构成理论有着密不可分的联系。犯罪概念不等于犯罪构成,犯罪构成不等同于犯罪成立,适用时不能混淆。刑法第13条作为法定的犯罪概念是对犯罪的描述,刑法分则具体罪状是对犯罪构成要件和犯罪构成的描述,后者是前者的具体化。司法实践中,对这些概念的混乱适用,容易酿成错案,也是司法人员惧怕适用刑法第13条但书的原因之一。刑法第13条但书看上去与故意犯罪的停止形态毫无关系,实际上却存有内在的关联性,并且这些故意犯罪的停止形态在成立前也可以适用刑法第13条但书的规定。刑法第13条但书,是衡量行为社会危害性程度的总开关。若某行为成立犯罪,除了具有社会危害性,还必须达到一定程度,即达到刑罚处罚的程度。严重的社会危害性是我国犯罪成立的实质条件。因此,从这个意义上讲,但书是定量因素,法律规定及一些司法解释中均有定量因素的体现,与之一脉相承。刑法第13条但书与刑法第37条,两者最大的区别在于定性不同而导致的处理结果不同。刑法第13条但书的处理结果是不认为是犯罪,体现在侦查阶段为撤案,起诉阶段是法定不起诉,审判阶段就是终止审理、判决无罪,甚至在立案前经审查属于刑法第13条但书规定的情形,侦查机关不会立案侦查。虽然行为人不认为是犯罪,但其还具有一般刑事违法性,因此国家赔偿法对“情节显着轻微危害不大的”被拘留的不承担国家赔偿责任。而刑法第37条是行为社会危害性达到了刑罚的程度,已经构成犯罪,只是定罪免刑。两者之间具有接续的关系。第二章旨在介绍刑法第13条但书司法适用的根基。任何事物的发展都离不开根基,刑法第13条但书的适用也不例外。理论界、司法实务界对刑法第13条但书的规定存有争议,与之有一定的关系。无根基则不牢,有根基则不畏惧。刑法第13条但书的适用既有刑法理论根基即罪刑法定原则和刑法谦抑性原则,也有刑事政策的根基即宽严相济刑事政策,与此同时也有司法理念的根基即人本宽和的司法理念。罪刑法定原则为刑法第13条但书司法适用提供了理论依据,根据罪刑法定原则,入罪需要法律规定,而出罪则不需要法律规定。刑法谦抑性原则、宽严相济的刑事政策、人本宽和的司法理念,都体现一种宽大、宽容。刑法第13条但书作为刑法总则的出罪适用正是来自于这种宽大和宽容,将情节显着轻微危害不大的,排出犯罪圈,这也为我国二元制裁体系提供了法律依据,即“刑事处罚+行政处罚”。刑法谦抑性分为罪之谦抑和刑之谦抑,其中罪之谦抑就是能不将行为入罪的尽量不入,体现其谦抑性。刑法第13条但书正是对其最好的体现。第三章旨在对但书司法适用予以宏观考察并反思其中的问题。从宏观数据来把握全国有关司法机关和重庆市有关司法机关对刑法第13条但书的司法适用现状,并针对现状反思问题。依照法律规定,侦查机关、公诉机关、审判机关都可以适用刑法第13条但书。但根据每年“两高”工作报告或者官方新闻报道,在当前情况下,对刑法第13条但书适用的情况不容乐观。每年适用该规定办理的案件数量少得可怜。通过实证调查问卷发现造成这一现象的原因很多,有些是对刑法第13条但书最基本的理论把握不清,如内涵、功能、根基、渊源、历史发展、与其他制度之间的关系等等,致使其司法实践中不敢妄加适用;有些是对刑法第13条但书到底是犯罪构成要件还是处罚规定把握不到位,也不敢轻易适用;有些是怕适用错误,影响本人或者单位的考核结果。总之,司法实践中呈现出不敢适用、不愿适用、不能适用的状况。从宏观层面讲,但书司法适用遇到困惑的原因很多,主要有但书规定认识各异、刑事政策把握不一、外部压力堪忧、来自内部压力困扰等等。第四章旨在对但书司法适用予以微观考察并反思其中的问题。从刑法分则和有关司法解释规范的角度分析问题,以此为基础,从理论和实践两个维度阐述刑法第13条但书在司法适用中遇到的切实问题。司法实践中,有些争议由来已久,如但书的适用范围和但书规定是否可以直接援引作为判案的依据。至于但书的适用范围,根据刑法总则指导分则的原理,适用于所有的犯罪,但特殊规定的除外。并且在司法实践中,刑法第13条但书也可以直接援引,毕竟刑事诉讼法有此相同规定的皆可适用,如刑事诉讼法第15条的规定,实体法与程序法的结合适用符合法律规定。当然,通过收集的实践样本研究发现,但书存在错用、滥用之嫌,这与理解和把握其内涵实质等有相当大的关系。司法实践中,适用刑法第13条但书规定的案件虽然较少,但是在不同时期不同的案件都有适用,既有侵犯人身权的,也有侵犯财产权,还有其他类型的犯罪。对但书的适用效果各有评议,褒贬不一。从整体上看,适用但书规定办案值得肯定。但也有些没有适用而引发争议,一些案例存在可以适用的必要但未适用,如醉酒驾驶、扒窃等。通过这些典型案例的评析,查找了的原因,为“对症下药”奠定了基础。第五章旨在通过对刑法第13条但书司法适用宏观和微观原因的分析,探寻但书司法适用的优化路径。其优化路径,主观方面需要理念、认识、行为方式的转变,客观方面需要体系、制度、体制机制方面的完善。对刑法第13条但书司法适用过程中,既要树立现代化的刑事司法理念,也要树立以人为本和动态性司法观。司法人员办理案件结合常识、常理、常情,凭着良知,即与社会共同体成员之间息息相通的共通感知（common sense）,所裁决的结果将不会受到质疑。定量因素作为重要的因素应当纳入犯罪成立体系,给其一定地位,完善传统理论,又是一大创新。现代司法离不开公众参与,适用刑法第13条但书裁决时也同样如此。人民陪审员和人民监督员制度是其表现形式,但需要进一步完善。大数据时代的今天,必须加强案例指导,为适用刑法第13条但书提供先例,使司法人员有了参照而敢于适用。刑法第13条但书的适用以及相应司法公信力的获取,入情入理的裁判及说理是关键。在司法责任改革的大背景下,遵循司法规律,适度松绑相关的考核制度,并对考核制度予以适当的完善,有助于刑法第13条但书的合理适用。

林培晓^[10]（2014）在《风险刑法基本理论研究》文中进行了进一步梳理“风险社会”这一概念被提出之后便引起了社会科学领域的轩然大波，警示了我们社会已经进行到风险社会，并提出一种“反身性现代化”的精神。在这种反思社会现代化的思潮中，作为风险防控重要手段的刑法被提到了一个重要地位，但一贯以保守着称的刑法却在这种反思性的思潮中面临着颠覆性的冲击，因而引起了国内外学者对风险刑法这一领域的深入研究。当然，在我国，风险刑法的研究依然处于起步阶段，论述更多地集中在是否引入风险刑法这一问题上，或者具体地说，风险刑法存在的合理性论证。至少，目前刑法学界关于风险刑法的研究只停留在这样一个境地。尝试打破这种局面，并将风险刑法的论述从合理性论证引申到具体基本理论问题的研究当中，这也是本文的一个主要任务和目的。本文首先从“反身性现代化”的精神出发审视当前我国社会的状况，并将当前我国社会的状况界定为传统风险和现代化风险并存的“压缩的现代化”风险社会，进而论证了风险刑法存在的客观根据和理论根据，因而赋予了风险刑法的存在地位。当然，本文基于法益保护主义的立场认为，风险刑法并非如基于规范立场的革新派所认为的那样独立或者例外于传统刑法，因为原则以外设定例外的方法可能导致例外情况越来越多时将消弭了原则，因而本文站在一种保守派的立场上分析风险刑法，即基于传统刑法的基本理论范式出发构建风险刑法体系。但是，本文的保守观点是激进的，因为尽管恪守法益保护主义、罪责主义、客观主义等传统刑法基本理论，但传统刑法由于自身的缺陷是需要变革，从而提出了刑事责任论——犯罪论——刑罚论的刑法体系，并主张将犯罪构成中的客体要件（法益）抽离出犯罪构成而纳入到刑事责任论和犯罪概念范畴中进行评价。通过这一范式分析，本文构建了风险刑法体系，即刑事责任论，解决的是风险刑法犯罪圈问题；犯罪论，解决的是风险刑法的犯罪构成问题；刑罚论,解决的是风险刑法的刑罚目的和刑罚设置问题。可以说，本文的论述是基于一种激进的保守派立场，结合社会学、政策学、博弈学、哲学等学科理论，采用逻辑、实证、函数、比较等分析方法，构架出与传统刑法基本理论兼容的风险刑法基本理论。除引言和结语外，本文一共分为五章，主要内容如下：第一章，新形势下的理论角力：新形式与新旧理论。本章论述的是风险刑法存在的客观根据和理论根据。其主要观点通过分析西方风险社会理论的形成过程以及“反身性现代化”的精神来审视我国当前社会的客观状况，从而论述风险刑法存在的客观根据和理论根据，并以此进一步分析我国当前新旧理论之间关于风险刑法的学界论争，以确立本文研究立场。首先，本章第一节通过对西方风险应对的历程进行考察归纳出西方风险社会的基本特征，并根据这些特征分析西方风险社会理论，尤其是贝克的风险社会理论，进而论述了西方的风险刑法理论。西方的风险社会理论和风险刑法理论以寻求控制现代化风险的方法和路径为目的，其成果给了我们诸多启示。其次，本章第二节通过“反身性现代化”的精神和我国社会中鲜活的例子论证了我国当前所处的社会状态，即“压缩的现代化”风险社会。传统风险和现代化风险交集成为我国风险的特征，这也展现出我国社会比“后工业时代”的西方社会更大的复杂性。这导致我国传统刑法面临似乎颠覆性的冲击。最后，为了克服这种刑法的困境，本章第三节分析了我国刑法学术界对风险刑法引入问题的反应，并归纳出刑事政策派、革新派和保守派三派的观点。通过三派观点的分析，本文反对革新派基于规范立场出发以原则与例外的方法协调传统刑法与风险刑法的关系，而坚持保守派的立场，即将风险刑法纳入到传统刑法的范畴之中，当然也采用具有亲和力的刑事政策派的观点。与保守派观点不同的是，本文采用的是激进的保守派观点，“激进”在于对传统刑法进行有原则的变革，“保守”在于运用传统刑法理论进行构建风险刑法的体系。第二章，范式的构架：传统理论的变革。本章论述的是风险刑法所依存的理论体系和理论基础问题，主要通过内外因关系的分析方法，反思和剖析传统刑法的自身缺陷，并结合当前社会变迁的新特点，从而构建一个克服目前传统刑法困境的刑法体系，并以此作为框架分析风险刑法。本章第一节首先通过反思刑法体系中“罪”、“责”、“刑”三者关系，从而建立其刑事责任论——犯罪论——刑罚论的刑法学体系，并以此从立法和司法上指导实践。本章第二节通过对德日刑法犯罪构成理论演进过程的再认识并结合我国传统犯罪构成理论之优缺，将犯罪构成中的客体要件或者法益抽离，并作为犯罪构成的上位概念赋予筛选功能，而犯罪构成则成为了平面式的三要件构成体系，从而建立起犯罪论中犯罪构成的结构。由于法益被赋予了重要的地位和作用，因此本章第三节对法益侵害说和规范违反说之间的传统犯罪本质立场之争进行分析，结合当前风险社会中法益消弭危险的核心问题，坚守法益保护主义的立场，借鉴一种结合个人、社会、法律三者递进关系的法益生成机理来界定法益概念，并通过“过程——状态”的哲学关系提出了新的法益侵害说——“过程——状态”论。第三章，风险刑法的刑事责任论：犯罪圈的划定。本章主要是通过法益侵害的理解、刑事政策的指导以及“协商性民主”程序的介入以划定风险刑法的犯罪圈，这也是本文理论中最为核心的部分。首先，基于法益侵害的“过程——状态”论，借鉴前苏联学者布哈林的平衡论观点，并运用数学函数的研究方法，本章第一节将揭示了风险刑法中的犯罪本质，即刑法所不可容忍的风险状态之本质内容，并认为风险是一种对法益损害的可能性，这种可能性极有可能现实化并导致对法益无可挽救的灾难性后果。但在一定的情况（时空）下，风险的各个因素处于一个均衡角力的态势，因而风险处于一种相对的动态平衡状态之中（风险的“相对平衡论”）因而暂时不会产生灾难性后果，而且通过一种平衡状态去寻找应该归责的因素似乎非常困难（风险的不确定性）。刑法对这种相对平衡状态下的风险保持着一种容忍的态度。刑法所不可容忍的是制造、激发或者促进风险进而打破动态平衡导致恶性不平衡的因素，这种因素要进入我们法律规制的范围就必须是由行为主体的人（自然人和法人）基于一定的自由意志下实施一定的行为过程（人造性）。这与传统刑法中的罪责主义是相兼容的。由于这种因素是打破平衡而突现的一种因素，因此它可以为我们所认知和评价的。（可知性）这种因素进入到法律规制范围后，将会接受包括宪法、民事、行政、刑法等不同层级的法律规制，而最后一个级别就刑事法，即风险刑法作为最后法的形式来规制风险。（最后法）当这种因素激发了危害结果的产生时，结果刑法也必须进行介入。这一点也体现了刑法的谦抑主义。通过这一过程，本节诠释了风险刑法的法益侵害原理。其次，为了合理界定刑法所允许与不允许的界线，本章第二节采用了刑事政策学的理论，通过“宽严相济”的基本刑事政策和“严而不厉”的具体刑事政策进行指导，能够确保以保障自由为界限的秩序价值之确立，进而保证体现效益的正义实现，因而从宽严之间体现风险刑法的价值所在。“严”表现在刑事法网日趋严密、法益保护前置化、犯罪圈呈现扩张态势，“不厉”解决的是刑罚的轻重问题，表现为刑事处罚的轻缓。当然严密程度何在，轻缓程度又何在？这个标准似乎是“公说公有理，婆说婆有理”，因此本文舍弃了从实体标准上进行划分，而选择从一种“协商性民主”的程序方式进行解答，因而使民众通过一种民主程序来选择自己的自由范围。第四章，风险刑法的犯罪论：犯罪构成。本章通过犯罪构成中的客观要件、主观要件和主体要件分析风险刑法的犯罪构成问题，这是我国至今没有系统论述的问题。客观要件中论述了风险刑法的危险、行为以及归因归责问题。根据法益侵害的“过程——状态”论内容，分析了风险刑法的危险发生机理和构造，并结合刑事诉讼相关理论和规定提出了危险“确证”和“反证”的观点以指导风险刑法的司法实践。在风险刑法上的行为问题，本节构建了“行为过程论”观点，并结合上文提到的法益侵害“过程——状态”论和风险相对平衡论，进而分析风险犯罪行为的发生机理。为了链接行为与危险的关系，本节通过存在论的“归因”和价值论的“归责”架接了沟通行为与危险的桥梁。主观要件内容上，分析了故意与过失的主观状态，肯定了危险犯的间接故意主观状态的存在并有限制地承认过失危险犯存在，并通过“行为控制理论”，以危险驾驶罪和妨害国境卫生检疫罪为例，对危险犯的间接故意与过失（尤其是过于自信的过失）进行区分。最后，主体要件上，为了避免风险社会中的“有组织的不负责”，风险刑法上除了主张个人责任外，还必须主张法人责任，并主张法人与自然人责任标准同等原则和责任追究双轨制原则使得法人不再是自然人的护盾。第五章，风险刑法的刑罚论：目的与不厉。本章解决的是风险刑法的刑罚论基本问题，即刑罚设定的目的以及如何具体设定。对于风险刑法的刑罚目的，坚持法益保护原则出发，划分根本目的和直接目的，认为根本目的在于法益保护，直接目的则是以积极的一般预防为主，报应与积极的特别预防为辅。对于具体刑罚及刑罚方式的设定，主张“不厉”，即轻缓化刑罚思想的提倡，并提出有关罚金、社会服务刑以及恢复性司法的具体措施。

二、走出观念误区,重塑犯罪概念（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、走出观念误区,重塑犯罪概念（论文提纲范文）

（1）财产犯罪财产损失评价体系研究 ——以对价型诈骗为蓝本（论文提纲范文）

（3）犯罪学学科构建问题研究 ——以学科性质为切入（论文提纲范文）

（4）刑法谦抑理论研究 ——以法哲学为思考路径（论文提纲范文）

（5）报复社会型犯罪问题研究 ——以社会失范理论为视角（论文提纲范文）

（6）死刑裁量标准研究（论文提纲范文）

（7）环境刑法保护客体研究 ——系统理论视角下规范违反说之提倡（论文提纲范文）

（8）法益论的体系困境及其应对（论文提纲范文）

（9）我国刑法第13条但书司法适用研究（论文提纲范文）

（10）风险刑法基本理论研究（论文提纲范文）

四、走出观念误区,重塑犯罪概念（论文参考文献）

• [1]财产犯罪财产损失评价体系研究 ——以对价型诈骗为蓝本[D]. 王腾. 南京师范大学, 2021
• [2]网络犯罪刑法解释限度研究[D]. 李谦. 南京师范大学, 2021
• [3]犯罪学学科构建问题研究 ——以学科性质为切入[D]. 王锐. 湘潭大学, 2020(10)
• [4]刑法谦抑理论研究 ——以法哲学为思考路径[D]. 李磊明. 吉林大学, 2020(08)
• [5]报复社会型犯罪问题研究 ——以社会失范理论为视角[D]. 刘馨. 吉林大学, 2020(08)
• [6]死刑裁量标准研究[D]. 洪莉鸥. 华南理工大学, 2019(06)
• [7]环境刑法保护客体研究 ——系统理论视角下规范违反说之提倡[D]. 吴霞. 中南财经政法大学, 2019(02)
• [8]法益论的体系困境及其应对[D]. 杨睿雍. 南京师范大学, 2019(02)
• [9]我国刑法第13条但书司法适用研究[D]. 王远伟. 西南政法大学, 2017(10)
• [10]风险刑法基本理论研究[D]. 林培晓. 西南政法大学, 2014(07)

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